El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco rechazó ayer el uso del pasaporte covid en la comunidad autónoma. Una medida que, sin embargo, sí se está poniendo en marcha en territorios como Cataluña.
¿En qué se fundamentó el Tribunal para respaldar su decisión? La idea principal es que la medida afecta a derechos fundamentales como el de igualdad, intimidad, reunión, libertad, el libre desarrollo de la personalidad, las libertades de expresión y creación artística. Son varios e importantes los derechos afectados y esto exige, según el Tribunal, que la medida observe adecuadamente las distintas facetas del principio de proporcionalidad.
Recuperamos aquí el texto, de manera detallada para conocerlo en profundidad.
En el razonamiento jurídico primero se advierte que la decisión tomada por el Tribunal tendrá repercusión y trascendencia social. Por eso explican que: «El art. 10.8 de la LJ atribuye a las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia una importantísima competencia cual es el conocer de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.
Se nos convierte así en el órgano comisionado por el Parlamento a través de la
Ley -no se olvide, la expresión formal de la voluntad de los ciudadanos- para decidir si las medidas señaladas han de autorizarse o no.
Estamos ante una situación en la que el Parlamento encomienda a la
Jurisdicción el control del Poder Ejecutivo en garantía de los Derechos Fundamentales reconocidos por la Constitución, Derechos, no se olvide tampoco, que asisten a todos los ciudadanos en tanto seres humanos en unos casos y en tanto que ciudadanos en otros.
No olvidemos tampoco que el art. 117 de la Constitución nos atribuye en
exclusiva el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado y aquellas otras funciones que expresamente nos sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho, función esta última expresiva de la consideración que el Constituyente muestra hacia la labor del Poder Judicial.
En fraternal proximidad a ese art. 117 el art. 106 especifica las referidas
funciones en un ámbito muy concreto cual es el control de la Administración, atesorada su cúspide indisolublemente en el seno del Poder Ejecutivo, señalando que nuestra función radica aquí en el control de la potestad reglamentaria, de la legalidad de la actuación administrativa y del sometimiento de esta a los fines que la justifican.
No se trata de criticar a otro Poder sino garantizar los derechos de los ciudadanos
(…) Se trata pues no de criticar la actuación de otro Poder sino de garantizar que los Derechos de los ciudadanos se disfrutan dentro de los amplios márgenes que la Constitución y el resto del Ordenamiento Jurídico reconocen. No podemos pasar por alto en este sentido el texto de los arts. 1, 9 y 10 de la Constitución cuando la libertad es reconocida como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, cuando los derechos inviolables inherentes a la dignidad de la persona son reconocidos como fundamento del orden político y de la paz social y, finalmente, cuando se impone la sumisión de los Poderes Públicos a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico. (…) Dicho con otros términos, por muy loable que este sea el fin no justifica los medios cuando se vive en un estado de derecho.
Nuestra función no consiste en aplicar criterios científicos
(…) nuestra función no consiste en aplicar criterios científicos o técnicos, ni aplicamos criterios médicos ni epidemiológicos ni científicos en general, nuestra valoración es jurídica -en otros apartados de esta resolución de desarrollará en qué consiste exactamente-. Lo que ocurre es que al valorar la motivación que la Administración haya utilizado, y esta sí puede ser científica, médica, etc, nuestra misión consiste en efectuar un examen crítico de la misma. Partimos de que estos informes se deben aportar en términos inteligibles para un profano y deben justificar la actuación de que se trate, en el caso, limitar por razones médicas y epidemiológicas Derechos Fundamentales. La Administración debe
justificar la limitación de Derechos que pretende y es por ello que debe presentar la motivación de modo razonablemente inteligible para quienes deben valorar su
suficiencia no desde un enfoque propiamente médico o técnico sino desde un enfoque del ciudadano medio.
Referencia al Constitucional y al Supremo
«… conocido el contenido de las dos Sentencias del Tribunal Supremo en las cuales la promotora del procedimiento de autorización se fundamenta
jurídicamente -la Sentencia dictada el 18 de agosto de 2021 en el recurso no 5899-2021 y la datada el 14 de septiembre del mismo año en el recurso no 1112-2021- pues la promotora ha efectuado una amplia transcripción de las mismas de modo que resulta innecesario volver a hacerlo, bastará con recordar, resumidamente, la parte de su contenido que consideramos esencial para resolver la cuestión planteada y que no es otra que el principio de proporcionalidad, todas las facetas que el mismo presenta y que han sido objeto de análisis innumerables por el Tribunal Constitucional prácticamente desde las añejas Sentencias 26-1981 y 13-1985.
(…) la restricción de derechos debe ser necesaria en el sentido de que estemos ante una situación en la que un interés constitucionalmente tutelable y de rango superior al que se lesiona con la medida exija la adopción de esta. (…) La medida ha de ser además la menos lesiva de las que pudiesen emplearse.
Varios e importantes los Derechos afectados
Señala el texto que «son varios e importantes los Derechos afectados y esto exige que la medida, la restricción de los mismos, observe adecuadamente las distintas facetas del principio de proporcionalidad».
Las cifras de contagios presentadas no suponen, para el Tribunal, la justificación de la exigencia del Pasaporte COVID, al no ser la medida menos restrictiva para evitar el daño, ni el contagio. Y en este sentido, señala el Tribunal que deben presentarse las razones que sustenten la justificación de que el Pasaporte supondría una reducción de contagios.
Sobre la alusión a las camas hospitalarias ocupadas por pacientes covid, se señala que no se da el caso de una presión hospitalaria preocupante. Por lo que el Tribunal considera que es un hecho que no hay que tener en cuenta para el análisis.
Se apunta a que la población mayor de 12 años está en el 90% de vacunación. Y el Tribunal recuerda que se reconoce que a pesar de ello los contagios siguen, pero que las consecuencias en la salud -ingresos hospitalarios- se han visto muy reducidas en intensidad y peligro. Y subraya el Tribunal que el elevado porcentaje de vacunados, precisamente es un factor que opera en contra de la medida del pasaporte. «el imponer la exigencia del Pasaporte de modo indiscriminado carece de justificación, y menos aún cuando simultáneamente se reconoce que los efectos del contagio en los vacunados no son relevantes.»
Se subraya que la propuesta del Gobierno excluye exigir el pasaporte a los trabajadores de los locales y establecimientos, por lo que ellos podrían también contagiar a los clientes. También se subraya que a los menores de 12 años se les excluye en la propuesta del pasaporte covid, a pesar de poder ser contagiosos. Por lo que se produce otra brecha en la supuesta efectividad de la medida.
Además, recuerda el Tribunal que «La orden, incluso olvida a las personas que por diversas afecciones pueden tener contraindicada la vacunación».
También se señala que no todos los locales carecen de medidas de ventilación, que puedan garantizar seguridad.
Consulte TSJPV pasaporte covid
