El Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha dictado sentencia sobre el recurso contencioso administrativo presentado por la Asociación Liberum contra el Protocolo de actuación frente al Covid-19 en el ámbito de los servicios sociales del Principado de Asturias 2021-2022.
El protocolo fue dictado por la Consejería de Derechos y Bienestar del Gobierno del Principado de Asturias, y hoy el Tribunal Superior de Justicia ha declarado su nulidad de pleno derecho, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico. Concretamente, se ha referido de manera expresa a los siguientes puntos del protocolo:
• 2.1.11. Realización de cribados y pruebas diagnósticas a profesionales
• 2.1.7. (apartados 5.6.7) Ingresos en el centro.
• 2.1.9. (apartados b-c). Salidas al entorno comunitario.
• 2.1.10 (apartados 3.4). Aislamientos de personas residentes
En el Fundamento Jurídico tercero, se señala que, «siguiendo el orden de motivos impugnatorios planteado por la parte actora, comparte esta Sala que el Protocolo cuestionado incluye medidas dirigidas a la prevención y protección de la salud, pero que:
1º exceden los límites que resultan aplicables a un protocolo de actuación
2º afectan a derechos fundamentales de los trabajadores y usuarios de los centros»
Señala el documento al que ha tenido acceso Las Repúblicas que: «En el caso examinado no cabe denominar protocolo de actuación a un documento que va más allá de las meras recomendaciones o declaraciones de intención y que no se refiere únicamente a las personas sujetas a vínculo administrativo o laboral con la Administración, sino también a los usuarios de los servicios. Excede por ello la naturaleza de los protocolos (art. 47.1 Ley 40/2015) y también de lo que puede acordarse en una Instrucción (art 6 Ley 40/2015), limitada a la interpretación de preceptos legales y reglamentarios y que, como los protocolos, carece de la naturaleza de disposición general en cuanto a su elaboración y publicidad.»
La sentencia también considera que «el Protocolo no solamente excede en su contenido de las meras recomendaciones o pautas de actuación a terceros, sino que imponer medidas limitativas de derechos fundamentales, como son aislamientos, exenciones a los mismos por vacunación, información sobre la misma y cribados». «Si en ese caso afectaba a la intimidad y a la libre circulación, en el que nos ocupa, no es diferente por el hecho de discriminar entre personas vacunadas o no vacunadas; al contrario, establecer esta diferenciación, por muy ajustada que sea a la corriente científica mayoritaria, no deja de suponer una limitación a los derechos de las personas no vacunadas que en forma alguna cabía introducir en la forma pretendida por la Administración. La adopción de estas medidas solo era posible en la forma señalada en el fundamento anterior y su efectiva implantación requería entonces la autorización judicial prevista en el art. 10.8 LRJCA.
Y es que si bien el Tribunal Constitucional, en la sentencia del Pleno de 2 de junio de 2022, declaró la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los artículos 10.8 y 11.1 i) y del inciso «10.8 y 11.1 i)» del art. 122 quater, todos ellos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la administración de justicia, se encontraba vigente en el momento de dictarse el tan controvertido protocolo.
El Tribunal ha estimado el recurso considerando que las medidas controvertidas inciden en la causa de nulidad prevista en la ley 39/2015, en su artículo 47 a.
Luis María Pardo, abogado de Liberum, nos ha expresado la importancia de este tipo de sentencias, puesto que se ha estado tratando de manera diferente a personas vacunadas y a personas vacunadas, cuando en realidad tienen la misma capacidad de transmitir la infección a terceras personas.
